网约车治乱谨防破窗效应——关于广州专车案的
2017-08-02 11:32 点击量：次
网约车治乱谨防破窗效应——关于广州专车案的思考
中国出租汽车产业联盟
网约车主蔡某诉广州市交通委员会一案，经广州铁路运输中级法院终审判决广州市交委败诉，这是继济南“专车第一案”后，又一起从案情到结果都十分相似的案件，在社会上再次引起广泛的关注。
案件本身相当简单：2016年4月17日，蔡某通过某打车软件接单，送一名乘客到达目的地时，被广州市交委执法人员查获，因蔡某未取得道路运输经营许可证，被处以3万元行政罚款。蔡某不服，于同年5月向广州市政府申请复议，广州市政府决定维持广州市交委《行政处罚决定书》。蔡某于是向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼。一审法院经审理认为，被告广州市交委所作的处罚明显不当，应予撤销。随后，市交委上诉，2017年7月，广州铁路运输中级法院针对该案做出终审宣判，判决广州市交委败诉。
由于尚未读到完整的法院判决书，我们只能通过网上搜集到的报道，对此案作一个大致的了解。判决中关于适用法规认定等专业问题可以留给法律人士去探讨，我们仅对判决书公开部分中的一些说法提出不同意见，以供业内外商榷。
1. 网约车不是没有法规规范的新生事物
二审法院在判决书中认为：面对尚无法律、法规或者规章、文件规范的新生事物，作为行政机关的上诉人可以从提供服务或者指引的角度，引导公民、法人或者其他组织有序经营。而上诉人直接将刚刚出现，法律性质并不明确的网络预约出租汽车这一新生事物定性为“非法营运”，并适用相关规定将其混同为一般违法从事客运经营的行为做出处罚，并不符合法治的基本原理和原则。
简单说，就是法院认为网约车作为新生事物，在本案发生时还没有法规约束，根据“法无禁止即可为”的原则，不应处罚。
但是，网约车真的有这么“新”吗？
如果这种“新”是可以通过互联网，把乘客直接从甲地运送到乙地（听起来比较科幻），那还情有可原。而现在仅仅是把互联网作为一个信息中介，帮助乘客匹配到附近的司机车辆而已，那实在算不上什么新鲜。出租车从诞生至今，打车的方式就有过几次变革，比如在上海，最早因为出租车供应量少，乘客用车要到出租车公司门前排队预约，后来出现了马路扬招，出租车“扬手即停”，再后来用到现代化的通信工具，有了电话叫车。在这一系列变化中，出租车运送乘客获取收益的营运行为本质从来没有改变，就像不能说刚出现时的马路扬招或电话叫车是没有法律规范的“新生事物”一样，网约车从出现的那一天起，就在现有的法规框架约束中。网约车虽有一些新的特征，但具备出租车的核心要素，属于出租车的一种形式，如交通运输部2014年16号令《出租汽车经营服务管理规定》中已涉及预约出租汽车，原有法规有不完全适应网约车发展的地方，但不是“无法可依”，这是两个概念。
打一个比方，很多年前，上海举办过一次“网络生存大赛”，参赛者被关在一个房间里，利用一台可以上网的电脑和若干资金求得生存。这在今天看来是十岁小孩都能完成的任务，但在当时也颇有一些悬念，记得第一位选手成功通过网络叫到的一份外卖既非新潮的洋快餐，也不是如今风靡的“饿了么”，而是卖豆浆油条的“永和大王”。如此说来，永和大王也算是国内“互联网+”的先行者了。但是永和大王并没有以互联网新业态自居，它依然是一家餐饮企业，绝不会因为“触了网”就逃避监管餐饮企业相关的食品卫生、工商税收法规的监管。
时至今日，互联网已经成为我们生活不可或缺的一部分，通过互联网，无论是叫一份外卖、买一件衣服，还是打一辆出租车，都只是利用了一个信息工具，既不会改变行为原来的商业本质，更不会让这个行为脱胎换骨成无法可依的新生事物。事实证明，一旦有人试图通过互联网逃脱现有法律监管，必然存在重大隐患，比如近年来网上的P2P平台乱象便是一例。
无论何时，我们都应该牢记：互联网不是法外之地，创新永远不是违法的理由。
2. 无证从事出租车运营就是违法行为
既然网约车的本质是载客运营，那么本案中蔡某的行为是否违法，结论也是不言自明的。
我国对出租汽车客运服务实行行政许可制度。无论适用国家层面的法规还是地方的出租车管理规定，在没有相关营运资质的情况下，从事客运服务都是违法的，这就是我们一贯以来对“黑车”的定义。2016年出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中，也明确规定车辆和个人只有在取得相应资质后才可以从事网约车经营。
关于这点，一审法院在判决中是认定的：原告蔡某既未取得市交通行政主管部门核发的出租汽车经营资格证、车辆运营证，也未取得驾驶员客运资格证，其营运行为违反了上述法律规定，构成违法。
但是到了二审判决中，相关的语句却让人困惑。二审法院认为：网约车司机蔡某“虽没有取得相应的旅客运输行政许可，但与传统的未取得旅客运输行政许可而从事旅客运输活动的单个非法营运行为存在重要区别”。
这句话不仅拗口，而且十分费解。是不是只有散兵游勇蹲点候客的“单个黑车”才是非法营运，而有组织大规模的无证网约车就不是非法营运了呢？
那就相当可怕了。
记得当年牛群冯巩有个相声叫《小偷公司》，那时觉得异想天开，如今听来却别有深意，万一真的有了公司化运作的小偷团伙，是不是也和“单个偷窃行为存在重要区别”了呢？
当然是有的，在现行法律体系下，团伙作案在性质上更加严重，只会罪加一等。
技术和规模（也许还要加上资本）永远不能成为合法或非法的评判标准。“插上互联网翅膀”的黑车还是黑车，“互联网+黑车=网约车”是一个在任何时候都不能成立的等式。
3. “共享经济”不能成为违法行为的保护伞
二审判决中还提到：网络预约出租汽车是在“互联网+”理念下形成的一种新型的共享经济模式。这又成为其不应受处罚的一个重要理由。
对此，我们要说明两点：第一，网约车并不是什么“共享经济”；第二，共享经济政策不应成为法院判决的依据。
“共享经济”这个词的热度很高，一大半来自于网约车等平台的自我标榜和炒作。共享经济的原意是通过临时转移闲置资源的使用权获取收益，而当下的网约车大多已经演变为专职载客营运行为，“共享经济”的概念距离其本意越来越远，已经有被滥用的趋势。
在国办《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》中，明确了出租汽车的定位：出租汽车是城市综合交通运输体系的组成部分，是城市公共交通的补充，为社会公众提供个性化运输服务。出租汽车服务主要包括巡游、网络预约等方式。
在交通运输部等7部委联合颁布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中，更是对网约车下了确切的定义：网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。
虽然以上两个文件均是在广州专车诉讼案发生以后再颁布的，但是在法院判词中均有引用，并作为判决的依据，因此我们也有必要拿来论述一下。
两个文件明确认定了网约车作为出租汽车服务的一部分，属于经营活动，而不是企业平台自我标榜的所谓“共享经济”，法庭不宜以平台企业的宣传口号作为裁判依据。但是，二审判决书不仅把共享经济作为给蔡某脱责的重要依据，还给网约车加注了不少溢美之词，比如：对这种伴随科技进步与市场经济发展而出现的，被广大老百姓普遍接受且没有社会危害性的新型行业，应当给予适度的理解和宽容。广州市网络预约出租车的出现，为广州市民提供了安全、便捷、舒适、经济的出行服务，较好解决了广州市民出行难的问题，也缓解了广州市公共交通压力。
近年来，无序发展的网约车对于各地出行市场和行业造成的冲击，以及对普通乘客造成的人身安全隐患已成为社会共识，“没有社会危害性”是否过于武断？而用“安全、便捷、舒适、经济”这样的描述词汇来形容网约车，既无量化标准，又无客观依据，带着浓厚的主观评判色彩，放在判决书中，实在颇为不妥。仅以取消了前期巨额补贴后的网约车价格为例，目前已经全面追上甚至超过了巡游出租车的运价，所以“经济”一词就已让人摸不着头脑了。网约车是否“较好解决了广州市民出行难的问题，也缓解了广州市公共交通压力”的结论更是应该由交通部门，而不是法院来做出。
更为关键的是，法官使用案件发生时尚未颁布的国家政策作为判决依据，有违“以法律为准绳”的基本原则。这一点，交通运输部管理干部学院法学教授张柱庭对于济南专车案的评论中就有提及，他认为法院不应适用政策进行判案，其理由有四：一是用政策进行判案，不符合《行政诉讼法》的基本原则；二是用发生争议时尚未出台的政策判案，会导致案件定性不稳定；三是只用“公共政策”名词，而无“公共政策”的内容，是采用“概念”判案；四是从最终国务院出台的政策看，法院判决中的判断也是不符合国家政策的。
具体内容可以上网查找张教授的原文，这里就不再重复。
4. 罚司机和罚平台并不冲突
法院判决中还提到网络平台运营商、司机以及乘客是网络预约出租汽车这一新的共享经济模式的三方参与主体，仅对提供服务的司机做出处罚，而至今未对网络平台运营商做出处理，存在选择性执法的问题。
这个理由看起来也是有点匪夷所思。
一来，本案是一起行政处罚，受处罚者是现场被查获非法运营的当事人，作为平台不在现场，是不是一定要在同一个罚单上并行处罚，是行政部门可以决定的。二来，判决书中所说的“XX打车平台是运输服务的提供者，应该承担承运人责任和相应的法律责任”，其中的“承运人责任”，是《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第四章第16条中首次规定的，这个文件是2016年7月28日正式颁布，同年11月1日起才正式生效。在广州交委向蔡某开出行政处罚决定书时，这个办法尚在制定过程中，交委作为行政机关，基于行政的安定性，依传统认定司机为违法主体，是合理的。
这个说法倒有点像日常生活中，孩子淘气被父母责打时的哭诉：哥哥也和我一起翻墙了，你们为什么不连他一起打？
再或者，在一起盗窃案件中有踩点的、放风的、入室行窃的、销赃的，难道只抓到一个入室偷窃的小贼，就不能单独处罚，而要把他放了不成？
在这个案件中，司机是非法营运的实施者，平台是非法营运的组织者，先处罚实施者，再处罚组织者，并无不妥。
思考和期待
当然，本案已经有了终审判决，作为旁观者，虽然提出不同意见，但前提仍是尊重司法裁决。特别是对于二审判决书中“鼓励和支持交通部门对网络预约出租汽车这一新生事物进行严格依法规范管理”的表述，更是深表支持。
另外，我们也注意到，在这两个案件以外，事实上有更多司法机关支持和维护交通部门处罚非法网约车的判例。
比如同样在“专车第一案”发生地济南，今年6月，山东省济南市中级人民法院就对另一起相似案件做出判决，驳回网约车司机方希强的上诉，维持市客管中心对其做出的5000元行政处罚认定。
我们对广州市交委顶住压力，整治非法营运行为的努力同样表示支持和赞赏。如果说本案的特殊性在于发生在网约车新政正式颁布之前，在法律解释上还存在一些模糊地带的话，那么，随着《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》及各地网约车管理执行细则的出台和正式生效，今后交通主管部门在严格监管、严厉打击非法网约车运营时，将更有底气和依据，而且对于平台的处罚也已有了明文规定，不再有法规空子可钻，没有获得资质的平台、车辆、个人必须退出营运市场，否则就要重罚。
自从今年5月杭州运管查处了10辆未取得许可且人车信息线上线下不一致的滴滴快车，对滴滴在天津的总公司开出行政处罚决定书以来，天津、南京、上海、长沙等地也相继开展了对违规网约车的执法行动，相信任何以“共享经济”为幌子的非法营运行为都将成为过街之鼠，逐渐失去生存的空间。
但是，我们也要看到，在网约车新政颁布一周年之际，依然有不少城市（包括个别省会城市）尚未制定出台当地的网约车管理办法，使得当地的网约车运营处在法律监管的灰色地带，还有一些地方虽然已经出台政策，但是存在有法不依、执法不严的情况，非法网约车活动依然十分猖獗。
在社会学上有一个词汇叫做“破窗效应”，意思是说如果有人打坏了一幢建筑物的窗户玻璃，而这扇窗户又得不到及时的维修，别人就可能受到某些示范性的纵容去打烂更多的窗户。久而久之，这些破窗户就给人造成一种无序的感觉，结果在这种公众麻木不仁的氛围中，犯罪就会滋生、猖獗。
网约车监管就是如此，如果违法现象得不到及时的纠正和制止，会诱使更多人仿效，甚至变本加厉。地方主管部门对于违法行为的疏于治理甚至放任不管，不仅仅是一种懒政的表现，也是对广大正规出租汽车企业和驾驶员的不公，更是置民众人身安全和社会公共秩序于不顾，是事实上的失职。
在此，中国出租汽车产业联盟强烈呼吁，市场中的网约车平台和从业者自觉守法经营，各地交通主管部门和司法机关严格依法行政、依法审判，共同创建公平、有序、健康、可持续发展的出行市场。
